Das Herausgabevermächtnis als Alternative zur Vor- und Nacherbschaft (II)

Im Blog-Beitrag „Das Herausgabevermächtnis als Alternative zur Vor- und Nacherbschaft (I)“ lesen Sie:

Vor- und Nacherbschaft

Zivilrechtliche Grundlagen des Herausgabevermächtnisses

Pflichtteilsrecht und Herausgabevermächtnis

Nach h.M. muss sich ein Pflichtteilsberechtigter das aufschiebend bedingte oder aufschiebend befristete Herausgabevermächtnis auf seinen Pflichtteil gem. § 2307 BGB anrechnen lassen, wenn er das Vermächtnis nicht ausschlägt. Nach Auffassung des Deutschen Notarinstituts müssten und könnten bei der Wertberechnung des Vermächtnisses die sonstigen Wesensmerkmale des Vermächtnisses (wie Umfang, Fälligkeit, Verfügungsmöglichkeiten des Vorerben usw.) Berücksichtigung finden (vgl. Gutachten v. 20.6.2016). Das Herausgabevermächtnis stellt eine Nachlassverbindlichkeit des Erstbedachten dar, belastet diesen jedoch nicht. Nach dem Tod des Erstbedachten wirkt sich das Herausgabevermächtnis bei dessen Erben als echte Nachlassverbindlichkeit pflichtteilsreduzierend gegenüber pflichtteilsberechtigten Abkömmlingen (oder Eltern) des Erstbedachten aus (vgl. Reimann, MittBayNot 2002, 7, mwN).

Erbschaftsteuerliche Behandlung des Herausgabevermächtnisses

Erbschaftsteuerlich ist zu beachten, dass beim Tod des Beschwerten fällige Vermächtnisse den Nacherbschaften gleichstehen (vgl. § 6 Abs. 4 ErbStG), d.h. der Erwerb eines Herausgabevermächtnisses ist in diesem Fall als vom Beschwerten (Erstbedachten) stammend zu versteuern. Der Beschwerte kann das Herausgabevermächtnis eigentlich nicht bei dem ihm vom Erblasser zugefallenen Nachlass als Nachlassverbindlichkeit bereicherungsmindernd geltend machen (vgl. Meincke, ErbStG, § 6, Rz. 24), jedoch gestattet die Finanzverwaltung beim Tod des überlebenden Ehegatten den Abzug einer Erblasserschuld nach § 10 Abs. 5 Nr. 1 ErbStG (vgl. R E 6 ErbStR 2011). Bei einem aufschiebend bedingten Herausgabevermächtnis, das nicht mit dem Tode des Beschwerten entsteht (z.B. Wiederverheiratung), ist § 6 Abs. 4 (und auch Abs. 3) ErbStG nicht anwendbar. Der Erwerb ist hier steuerpflichtig im Verhältnis zum Erblasser, beim Beschwerten kommt es zu einer Korrektur der ursprünglichen Veranlagung (vgl. Gebel in Troll/Gebel/Jülicher/Gottschalk, ErbStG, § 6, Rz. 55).

Abschließende Wertung

Da das Herausgabevermächtnis, wie schon erwähnt, nicht gesetzlich geregelt ist, bedarf es zahlreicher Regelungen. U.a. dürfen Ersatzvermächtnisnehmer nicht vergessen werden, muss eine Regelung der Surrogation bezüglich der Vermächtnisgegenstände, der Substanzerhaltungspflicht, des Ersatzes der Verwendungen und Aufwendungen des Erben durch den Vermächtnisnehmer aufgenommen werden.

Das Herausgabevermächtnis ist insbesondere dann in den Fokus zu nehmen, wenn es mehr um den Ausschluss der Weitervererbung bestimmter Nachlassgegenstände geht und weniger um die Sicherung des Anfalls an den Endbedachten (vgl. Kössinger in Nieder/Kössinger, Handbuch der Testamentsgestaltung, § 10, Rz. 148).

Das Herausgabevermächtnis als Alternative zur Vor- und Nacherbschaft (I)

Vor- und Nacherbschaft

Der Vorerbe unterliegt bekanntlich bzgl. des Sondervermögens bestimmten Verfügungsbeschränkungen und Verpflichtungen. In einem bestimmten Umfang kann der Vorerbe allerdings gem. 2136 BGB davon befreit werden (unmittelbare Befreiungsmöglichkeit). Allerdings kann der Vorerbe u.a. nicht befreit werden vom grundsätzlichen Schenkungsverbot, vom Surrogationsprinzip, von der Verpflichtung der Erstellung eines schriftlichen Verzeichnisses der Erbschaftsgegenstände oder von der Schadensersatzpflicht nach § 2138 Abs. 2 BGB. Problematisch ist zudem, dass der Nacherbe grundsätzlich verbindlich festgelegt wird – der Vorerbe kann grundsätzlich nicht auf die zwischen Erbfall und Nacherbfall eingetretenen Veränderungen reagieren. Außerdem handelt es sich um ein kompliziertes Rechtsinstitut und überdies sind die erbschaftsteuerlichen Probleme nicht zu übersehen, liegen doch bei einem durch Tod des Vorerben ausgelösten Nacherbfall zwei steuerpflichtige Erbfälle vor (vgl. Mayer, ZEV 2000, 2) (beachte: beim Übergang von eigenem Vermögen des Vorerben auf den Nacherben ist der Abzug des für das eigene Vermögen des Vorerben zu gewährenden Freibetrages nur insoweit zulässig, als der Freibetrag für das der Nacherbfolge unterliegende Vermögen nicht verbraucht ist, vgl. BFH v. 2.12.1998, II R 43/97). Auch beim Verkauf von Grundstücken ist der befreite Vorerbe nicht wirklich so frei, da eine Anhörung der Nacherben durch das Grundbuchamt wohl erforderlich ist. Bejahen diese die Entgeltlichkeit, ist der Nacherbenvermerk allerdings zu löschen (vgl. OLG Bamberg v. 22.1.2015, 3 W 3/15; Morhard, MittBayNot 2005, 361; Hartmann, DNotZ 2017, 28).

Mittlerweile wird in der Praxis häufiger auf das sogenannte Herausgabevermächtnis ausgewichen. Worum handelt es sich dabei ?

Zivilrechtliche Grundlagen des Herausgabevermächtnisses

Zunächst ist festzuhalten, dass das Herausgabevermächtnis gesetzlich nicht geregelt ist und daher einer detaillierten Regelung bedarf (vgl. Schwarz, ZEV 2011, 293). Bei dem Herausgabevermächtnis handelt es sich um ein aufschiebend bedingtes oder befristetes Vermächtnis, wonach der Erbe als Beschwerter (im Unterschied zum Nachvermächtnis, das als Untervermächtnis den Vorvermächtnisnehmer beschwert, vgl. dazu Werkmüller, ZEV 1999, 343) den gesamten Restnachlass (Universalherausgabevermächtnis) oder bestimmte Nachlassgegenstände bei einem bestimmten Ereignis bzw. bestimmten Bedingungen an Dritte herauszugeben hat. Ereignis kann z.B. der Tod des Beschwerten sein, dann handelt es sich um ein aufschiebend befristetes Herausgabevermächtnis. Wird auf die Wiederverheiratung des beschwerten Erben = überlebenden Ehegatten abgestellt (beachte hier die mögliche Sittenwidrigkeit, vgl. OLG Zweibrücken v. 14.3.2011, 3 W 150/10 und Saarländisches OLG v. 15.10.2014, 5 U 19/13; vgl. Tanck, ZErb 2015, 297), liegt ein aufschiebend bedingtes Herausgabevermächtnis vor. Bedingung kann z.B. auch sein, dass Gegenstände aus dem Nachlass des Erblassers mit dem Tod des Erben im Weg der Erbfolge oder des Vermächtnisses an auszuschließende Personen fielen oder Grundlage einer Pflichtteilsberechnung würden (vgl. Hölscher, ZEV 2009, 214). Das Herausgabevermächtnis fällt erst mit dem Tod oder z.B. der Wiederverheiratung an (vgl. § 2177 BGB). Der oder die Bedachten haben eine nach § 160 BGB geschützte Anwartschaft. Diese ist grundsätzlich übertragbar, verpfändbar und vererblich. Bei Grundstücken ist es möglich, einen Anspruch auf Eintragung einer Vormerkung mitzuvermachen, wobei dann allerdings im Vergleich zum befreiten Vorerben eine stärkere Einschränkung in der Verfügungsmacht vorliegt.

Gegenüber der Vor- und Nacherbschaft, bei der das Drittbestimmungsverbot des § 2065 Abs. 2 BGB zu beachten ist, bietet die Vermächtnislösung aufgrund § 2151 Abs. 1 BGB mehr Freiheitsgrade. Umstritten ist, ob der oder die Erben zu Bestimmungsberechtigten bestimmt werden können. Nach Auffassung von Hölscher, aaO kann der Erbe die aufschiebend bedingte Auswahlentscheidung entweder selbst lebzeitig gegenüber demjenigen erklären, der das Vermächtnis erhalten soll, oder zusammen mit seiner letztwilligen Verfügung treffen.

Im nächsten Blog-Beitrag lesen Sie:

Pflichtteilsrecht und Herausgabevermächtnis

Erbschaftsteuerliche Behandlung des Herausgabevermächtnisses

Abschließende Wertung